¿Existe el “secuestro de menores”?
No. Se ha redenominado. El comúnmente llamado delito de “secuestro de menores” fue desterrado de nuestro ordenamiento con la entrada en vigor del Código Penal de 1995.
Este Código no incluyó en su texto ninguna figura autónoma similar a la que se recogía en los arts. 484 y ss. del viejo Código de 1973.
Solamente por dispensar, eso sí, una especial tutela a los menores e incapaces víctimas de los delitos de detención ilegal o secuestro a través de la técnica de la agravación específica de la pena.
¿Qué es la sustracción de menores?
Legalmente la sustracción de menores se define como:
A.- El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia., o:
B.- La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa
¿Qué es la sustracción de menores en el ámbito del divorcio?
Es retención de los hijos por parte de uno de los cónyuges en los supuestos de separación, nulidad o divorcio.
¿Dónde se regula la sustracción de menores?
En la Ley Orgánica 9/2002 de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores.
En su virtud, se castigan no sólo la propia sustracción del menor por sus progenitores, sino también la inducción al menor a abandonar su domicilio familiar o a la persona que ostente su custodia.
¿Quiénes pueden ser culpables de una sustracción de menores?
Hoy se ha aumentado el abanico de posibles culpables, que “históricamente” estaba limitado al padre o la madre, hasta alcanzar a los familiares .
Los familiares podrán ser condenados en los mismos términos que los progenitores en caso de incurrir en cualquiera de las conductas constitutivas de sustracción.
¿Qué penas puede acarrear la sustracción de un menor?
En cuanto a la penalidad, el delito autónomo se castiga con la pena de prisión de 2 a 4 años,
El sustractor podrá ser perseguido por la INTERPOL fuera de las fronteras españolas.
No obstante, también se contemplan una cláusula de exención de responsabilidad, aplicable cuando, en el plazo de 24 horas, quien sustraiga al menor de cuenta del paradero de éste y prometa devolverlo, y una atenuación de la pena para los casos en que se produzca la restitución del menor en los primeros 15 días
¿Qué regula actualmente el Código Penal sobre sustracción de menores?
En el art.. 225 bis al código Penal se castiga:
1.- El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.° El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.° La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas”
¿La sustracción puede constituir una falta en lugar de un delito?
Sí. Actualmente el art. 622 del Código Penal señala:
Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.»
¿Se pueden adoptar medidas no penales ante una sustracción?
Sí. Es posible solicitar medidas civiles, al amparo de lo previsto en el artículo 103 del Código Civil ( que fue modificado por la Ley Orgánica 9/2002):
Art- 103 código civil: Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
a. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
¿Se pueden adoptar medidas urgentes civiles ante el riesgo de sustracción?
Sí. Se recoge esta posibilidad expresamente en el apartado 3 del artículo 158 del Código Civil, que prevé la adopción de medidas urgentes, bajo el siguiente tenor literal::
3. Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
a. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
¿España mantiene suscritos convenios internacionales sobre sustracción de menores?
Sí. España es parte de tres convenios internacionales relativos a los mecanismos jurídicos que pueden utilizarse cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, o bien cuando se impide a uno de los progenitores ejercer un derecho de visita respecto de su hijo, cuando éste reside en otro país.
¿Qué organismo es competente para retornar a un menor sustraído a otro país?
El Ministerio de Justicia de España, será competente en todos aquellos casos en los que el país dónde se encuentra el menor, sea parte de alguno de los siguientes convenios.
1. Convenio de la Haya nº XXVIII, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 (BOE 24.8.1987)
2. Convenio del Consejo de Europa sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia , de 20/5/80. (BOE 1-9-1984).
3. Convenio con Marruecos sobre asistencia judicial reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores de fecha 30/05/1.997 (BOE 24/6/97 y 25/6/99).
¿Qué regula el Convenio de la Haya del 25/10/80?
Este Convenio establece que si un niño menor de 16 años es trasladado de su residencia habitual a otro país, violando un derecho custodia atribuido a una persona o a una institución, el menor debe regresar al Estado de residencia habitual, siendo el competente para decidir sobre su guardia y custodia el Juez de dicho Estado.
Por otro lado, si uno de los progenitores sólo tiene atribuido un derecho de visita, el Convenio exigirá que el padre o la madre que se ha trasladado con el menor respete dicho derecho.
¿Qué regula el Convenio del Consejo de Europa de 20/5/80?
Este Convenio, conocido como Convenio de Luxemburgo, permite que:
a.- Una sentencia dictada en un Estado parte, pueda ser reconocida y ejecutada, en el Estado donde un niño ha sido trasladado ilícitamente, o en el que se niega el desarrollo del derecho de visita.
b.- Frente a un “exequátur” normal (reconocimiento internacional de sentencias judiciales), este Convenio permite que el reconocimiento y ejecución se lleven a cabo con mayor rapidez y sin las formalidades que se exigen en el procedimiento general.
¿Qué regula el Convenio con Marruecos de 30/05/1.997?
Este es el único Convenio bilateral que existe en la actualidad sobre esta materia, y abarca los objetivos de los anteriores convenios.
¿Cómo solicitar el derecho de visita o la restitución de un menor?
1. Se podrá solicitar la restitución o un derecho de visita, cuando el país en dónde el menor se encuentre sea parte de alguno de los convenios internacionales antes citados.
2. Aunque es recomendable, no resulta precisa la asistencia de un abogado o procurador.
3. Se presentará la solicitud mediante un formulario estándar aceptado por los países parte del Convenio.
4. El formulario de solicitud se debe cumplimentar de forma clara, en español o bien si se conoce, en el idioma del país donde se encuentra el menor.
5. La solicitud ha de dirigirse al Ministerio de Justicia, Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional, Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, Servicio de Convenios.
6. La existencia de un procedimiento judicial en España o su inicio, es independiente de esta solicitud.
¿Qué documentación se debe presentar para solicitar la restitución internacional?
Debe solicitarse el retorno del menor a España adjuntando los siguientes documentos:
1. Formulario de restitución.
2. Certificado de nacimiento del menor/es.
3. Decisión judicial en donde se atribuya al solicitante la custodia (si existe).
4. Fotografía del menor y del progenitor que realizó el traslado ilícito.
5. Documentos que demuestren que el menor residía habitualmente en España (p.ej. notas escolares, reconocimientos médicos etc.).
¿Y qué documentación para solicitar el derecho de visitas internacional?
Debe solicitarse el derecho de visitas de un menor sustraído a otro país adjuntando los siguientes documentos:
1. Formulario de derecho de visita.
2. Certificado de nacimiento del menor/es.
3. Decisión judicial en donde se atribuya al solicitante un derecho de visita (si existe).
4. Fotografía del menor y del progenitor que realizó el traslado ilícito.
¿Cómo interviene el Ministerio de Justicia español?
La Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia es la Autoridad Central encargada de la aplicación de los tres Convenios que España mantiene suscritos.
Su misión es la de tramitar tanto las solicitudes que se dirijan al exterior como las solicitudes que desde el exterior se presenten cuando un menor es trasladado o retenido ilícitamente en España.
En cuanto a su actuación como autoridad requirente, una vez se recibe la solicitud de restitución o de ejercicio de un derecho de visita, en relación con un menor que se encuentra en un país que es parte del Convenio en cuestión, se traducirá la documentación necesaria y se enviará a la Autoridad central dicho país.
La Autoridad Central a la que se remite la solicitud se encargará ya sea directamente o a través de otras autoridades competentes , de localizar al menor, intentar en algunas ocasiones, un arreglo amistoso y cuando esto no sea posible, iniciar un procedimiento judicial solicitando la restitución del menor a España o la protección y garantía de un derecho de visita.
¿La intervención de las administraciones de origen y destino es gratuita?
Sí. Sin embargo algunos países han establecido una reserva a esta regla general (p.ej. Argentina, Alemania, EE.UU.). En esos casos el solicitante deberá asumir los gastos del abogado que lleve el asunto en el país de destino del menor, salvo que aportando documentos que prueben la ausencia de medios económicos, se le conceda asistencia jurídica gratuita.
La Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional, como autoridad requirente, hará un seguimiento de las actuaciones que se lleven a cabo en el extranjero y mantendrá informado al solicitante o a sus abogados.
¿Cómo interviene el Estado en el que el menor se encuentre sustraído?
Como autoridad requerida:
1.- Se tramitarán las solicitudes de restitución o de derecho de visita respecto de menores trasladados o retenidos ilícitamente en España.
2.- Se procederá al examen y traducción de la documentación recibida y con la colaboración de la Dirección General de la Policía a la localización del menor.
¿Qué tramite se efectúa una vez localizado el menor?
Una vez localizado el menor se iniciará el procedimiento judicial previsto en los artículos 1901 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitando el retorno del menor o el ejercicio de un derecho de visita.
El solicitante será representado ante el Juez español por el Abogado del Estado de la provincia donde se encuentre el menor, salvo que el solicitante opte por un abogado particular, en cuyo caso la Autoridad Central española prestará únicamente su asesoramiento.
¿Qué juez decide sobre el retorno del menor a España?
Se parte de la premisa básica de que el juez competente para decidir sobre la custodia del menor es el del país donde éste reside habitualmente.
Esto supone que cuando el niño es localizado en otro Estado y se solicita su restitución, el juez que debe ordenar el retorno del menor no debe entrar a valorar cuestiones de fondo, sino que debe limitarse a comprobar si se dan las circunstancias para considerar el traslado o retención como ilícitos, de conformidad con el Convenio de la Haya.
¿Hay excepciones a la regla general de retorno de los menores?
Si. La regla general tiene una serie de excepciones, que se recogen en el artículo 13 del Convenio.
Artículo 13
No obstante lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenarla restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente Artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
¿Es preciso solicitar el retorno con carácter de urgencia?
Si. El factor tiempo es clave, dado que una vez que transcurre un año desde que se produjo el traslado, el Juez del país de acogida no ordenará la restitución si se demuestra que el menor ha quedado integrado en el nuevo medio.
¿Cómo se determina la residencia habitual del menor?
En cuanto al concepto de residencia habitual, el Convenio de la Haya no lo define.
La jurisprudencia viene entendiendo que será el lugar donde el menor tenga su centro de vida, en base a circunstancias objetivas.
¿El proceso de custodia o visitas se incluye en el de retorno?
No. La sustanciación en España de un proceso civil sobre el régimen de custodia del menor es independiente de la tramitación del Convenio de la Haya.
Esto significa que puede solicitarse la restitución o el derecho de visita desde un primer momento. El Convenio considera ilícito el traslado de un menor sin el consentimiento de aquel que tenga su guardia, este sería ya el caso de patria potestad compartida, sin resolución judicial al respecto.
