Custodia Compartida

¿Qué es la custodia de los hijos?

Cuando los padres están casados (o si no hubo matrimonio, cuando no ha habido separación legal de la pareja), ambos padres ostentan la custodia conjunta de los hijos menores.

Se define la custodia como la responsabilidad que asumen los padres de hijos menores en la crianza, formación, alimentación y educación de los hijos.

Si no hay separación legal o divorcio de los padres, la custodia se confunde con la patria potestad ya que ambos padres ejercen esa responsabilidad a la vez.

¿Es lo mismo patria potestad y guarda y custodia?

No. La patria potestad es el conjunto de los siguientes facultades-derechos y deberes-obligaciones que corresponden a los padres hacia sus hijos menores de edad, (no emancipados o incapacitados):

1. Asistencia vital: crianza y cuidado diario, atenciones, higiene, salud, vestido, etc…
2. Educación y formación integral: estudios, enseñanza, cultura, modales, etc…
3. Administración de bienes: Si los hijos menores tienen bienes propios les pertenecen a ellos, pero hasta su mayoría de edad o emancipación, la administración de estos bienes les corresponde a los padres.
4. Representación legal: Hasta la mayoría de edad (o emancipación), los padres ostentan la representación legal de sus hijos menores, no emancipados o incapacitados.

Sin embargo la guarda y custodia es un conjunto de aspectos y de toma de decisiones cotidianas y ordinarias, del día a día, que afectan a la convivencia diaria de los padres con los hijos. Por ejemplo, los horarios del día a día, la alimentación, los hábitos, el seguimiento de estudios y de la salud, la vestimenta cotidiana, la administración de los gastos de manutención cotidianos del menor (colegio, vivienda, alimentos, vestido, etc..)

En consecuencia, se podría decir que la guardia y custodia estaría integrada en la patria potestad.

¿Qué tipos de custodia existen?

Cuando los padres se separan o se divorcian, aunque ambos mantengan la patria potestad, la custodia puede ser ejercida solo por uno de los padres o por ambos (de forma compartida o alternativa). Por tanto los tipos de custodia pueden ser:

1. Custodia monoparental o exclusiva de un padre: Cuando se le atribuye solo a uno de los progenitores.

En este caso el otro padre, por regla general mantiene la patria potestad pero en el día a día dispone de un “régimen de visitas y comunicaciones”, en el que no existen las obligaciones cotidianas de quien ostenta la guarda y custodia.

2. Custodia compartida: También denominada “custodia alternativa”, cuando es atribuida a ambos progenitores, tomando el padre y la madre decisiones en igualdad de condiciones sobre el cuidado de los hijos.

¿Cómo funciona la custodia compartida?

El régimen de custodia compartida permite que los hijos ejerzan su derecho a convivir el misto tiempo con su padre y su madre, aunque de forma alternativa.

El tiempo de estancia y crianza de los hijos menores se distribuye normalmente por periodos iguales que en la mayor parte de los casos son semanales.

Para que hijos y padres no permanezcan una semana entera sin contacto, es frecuente que a la mitad de la semana de cada progenitor, el otro ejerza la custodia un día, normalmente los miércoles.

¿Dónde se hacen los relevos de los padres custodios?

En la mayor parte de los casos los relevos se llevan a cabo en el propio Centro Escolar. Cuando el progenitor custodio termina su semana, recoge al menor del Colegio el otro para comenzar su periodo.

En ocasiones o periodos de vacaciones escolares, los relevos se pueden llevar a cabo en el domicilio del progenitor que termina su periodo custodio.

¿Si no hay acuerdo, siempre se concede la custodia compartida?

En la actualidad cada vez resulta más frecuente la custodia compartida o alternativa, porque se favorece el principio de igualdad de los padres y a la vez se garantiza el derecho de los menores a permanecer el mismo tiempo con sus padres separados o divorciados.

Sin embargo, para ejercer la custodia (tanto de forma exclusiva como compartida) el progenitor debe disponer de voluntad, capacidad de conciliación de su vida familiar y profesional y además disponer de las habilidades parentales para ejercer la responsabilidad custodia de forma eficaz en términos de bienestar del menor. Es lo que se denomina como “idoneidad custodia”.

Si ambos padres disponen de voluntad, capacidad de conciliación laboral e idoneidad custodia, nada impide que la custodia sea compartida, si bien ambos progenitores deben estar de acuerdo en este sistema, so pena de que haya que someter la decisión a un juez de Familia.

¿La custodia compartida beneficia a los menores?

Los estudios de expertos en psicología infanto-juvenil mantienen la postura prácticamente unánime de que la custodia compartida es el mejor sistema en términos de interés superior del menor y para garantizar la igualdad entre progenitores tras la separación o divorcio.

La custodia compartida garantiza a los padres puedan seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y ejercer la denominada “responsabilidad parental”. Eso también ha sido reiteradamente señalado por el Tribunal Supremo en casos de disputa por la custodia de menores, disponiendo que “con la custodia compartida se permite a los padres participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos«.

¿Se regula en la Ley la custodia compartida?

No expresamente. Esa es la razón por la que el beneficio de la custodia compartida y su elección preferente frente a la custodia exclusiva de uno de los padres sea reconocido por las Sentencias del Tribunal Supremo.

En varias Comunidades autónomas (principalmente Cataluña, Navarra y País Vasco) se ha regulado de forma específica la custodia compartida como opción preferente ante una disputa por la custodia entre ambos progenitores.

¿Cómo se solicita la custodia compartida?

En el proceso de separación o divorcio, la medida a adoptar más importante, habiendo hijos menores, es la custodia de los mismos.

Si los términos de la separación o divorcio se acuerdan en un “Convenio Regulador”, es en ese Convenio donde se regula la custodia compartida, los periodos de estancia entre los progenitores, los relevos, las responsabilidades de ambos, la forma de sufragar las necesidades cotidianas de los hijos, el lugar de residencia con cada progenitor, etc. etc..

En caso de no existir acuerdo entre los padres y no resultar posible concertar la custodia en un convenio Regulador, será el Juez de Familia quien deba dirimir la disputa por la custodia.

El Juez recabará el informe del Ministerio Fiscal (quien interviene en los procesos de Familia, precisamente para defender los derechos de los menores) y oirá a los menores que tengan suficiente juicio (y la ley dice siempre que tengan 12 o más años).

También se podrá recabar por parte del Juez de Familia el dictamen de especialistas cualificados (normalmente de los Equipos Psicosociales de los Juzgados de Familia). El Juez de Familia podrá adoptar medidas cautelares convenientes para el adecuado cumplimiento de la custodia compartida, procurando siempre no separar a los hermanos.

¿Se puede solicitar custodia compartida después del divorcio?

Si. El Derecho de Familia esta “vivo”. En cualquier momento posterior a un convenio o una sentencia judicial que haya acordado la custodia exclusiva, el progenitor que solo disponga de un derecho de visitas y comunicaciones con el hijo menor puede solicitar el cambio a custodia compartida.

En este caso, la custodia compartida se debe solicitar al Juez de Familia mediante un procedimiento de modificación de medidas, que podrá ser:

1. De mutuo acuerdo entre los padres, mediante la firma y presentación de un nuevo convenio regulador que recoja las nuevas medidas que se desean modificar, entre ellas el régimen de custodia compartida. (Veremos que esta modificación podrá afectar a la pensión de alimentos).
2. Contencioso (o judicial): Cuando a falta de acuerdo entre los padres, iniciando un procedimiento de modificación de medidas el progenitor que pretenda modificar el régimen de custodia exclusiva al de custodia compartida o alternativa.

¿Cómo decide el Juez el tipo de custodia?

El Juez de Familia normalmente, en caso de disputa entre la custodia, y cuando uno de los padres pretende la custodia compartida y el otro la custodia exclusiva para sí, tendrá en cuenta varios aspectos, que deben dirigirse a garantizar el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar:

1. La aptitud anterior de los padres en sus relaciones con el menor y el grado de idoneidad de ambos padres para ejercer la custodia.
2. Los deseos manifestadores por los hijos que tengan suficiente juicio.
3. El número de hijos menores.
4. El respeto mutuo en sus relaciones personales
5. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
6. Las distancias entre domicilios de los padres y el Centro Escolar.
7. El resultado de los informes exigidos legalmente.
8. En definitiva, cualquier otro que permita que los hijos dispongan del mayor nivel de bienestar personal y familiar posibles y evite cualquier afectación negativa para su presente y su futuro.

¿Cómo se decide el domicilio con custodia compartida?

A falta de acuerdo hay varios sistemas para que los hijos menores convivan de manera alternativa con sus padres en caso de custodia compartida:

En cualquier caso, deberá primar el bienestar de los hijos y el interés superior del menor a una vivienda adecuada a sus necesidades.

Según el domicilio en el que vayan a vivir los hijos podemos distinguir los siguientes tipos de custodia compartida:

1.- Vivienda “nido”:

El domicilio fijo para los hijos es la vivienda familiar común. En este supuesto, se concede el uso exclusivo del domicilio familiar a ambos progenitores, por periodos alternos. Es decir los padres acuden alternativamente a custodiar de los hijos, que no cambian su domicilio.

Este sistema es adecuado de forma transitoria al generar dificultades operativas en el día a día.

2.- Domicilio rotatorio de los hijos

Es el modelo más común. Los progenitores dispondrán cada uno de su vivienda y serán los hijos los que se trasladen al domicilio de uno u otro según los períodos en que cada uno ejerce la custodia.

Para que la custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos sea otorgada por el Juez de Familia es importante que no exista una distancia excesiva entre los domicilios de los progenitores, y entre éstos y el Centro Escolar, que dificulte el bienestar y la habitualidad de horarios de los menores.

En caso de que los dos progenitores se disputen el uso de la vivienda común de la familia previa a la separación o divorcio para ejercer la custodia compartida, será el Juez de Familia quien conceda ese uso a uno de ellos, atendiendo al “interés más necesitado de protección”.

¿Dónde se empadronan los hijos con custodia compartida?

Como la forma más habitual de ejercer la custodia compartida es en domicilios diferentes, es decir, con domicilio rotatorio, y por tanto al tener cada progenitor tiene su propia vivienda y siendo los hijos los que cambien de vivienda alternativamente, suele constituir un debate el lugar de empadronamiento de los hijos menores, ya que lógicamente solo podrán estar empadronados en un domicilio.

Como regla general, será el del lugar del domicilio en el que los hijos pasen la mayor parte del tiempo, y en caso de que los periodos sean idénticos o muy similares, debe pactarse entre los padre o disponerse por el Juez de Familia en caso de desacuerdo.

¿Puede haber pensión de alimentos con custodia compartida?

Si. Varias Sentencias del Tribunal Supremo han apostado por esta idea cuando la capacidad económica de los padres es muy diferente y con el interés de que no se produzcan grandes desequilibrios en el bienestar y la forma de vida de los menores cuando están con cada progenitor. En estos casos se puede acordar ―o el Juez de Familia puede imponerlo― que el padre con más recursos abone más gastos (todo o mayor parte del Centro Escolar, de la vivienda del otro progenitor, etc) o bien que abone una pensión de alimentos al padre con menor capacidad económica para afrontar los gastos de manutención cotidianos del menor.[/column]